Rédiger un cahier des charges pour choisir un avocat en droit public

1/ Champ d’intervention des avocats auprès d’un organisme public

Les compétences de l’avocat en matière de droit public sont très étendues et touchent divers domaines.

  1. En ce qui concerne les marchés publics, l’avocat peut s’occuper de leurs rédactions, de leurs passations ou de leurs exécutions.
  2. Au regard de ses compétences en matière environnementale, l’avocat peut s’occuper des questions de servitudes d’utilité publique et d’installations classées.
  3. En matière de travaux publics et de gestion domaniale, l’avocat est habilité à s’occuper des contrats, des occupations et des affectations.
  4. Outre le volet de l’affichage publicitaire et celui du stationnement, l’avocat s’occupe de la réglementation de la police administrative.

Le champ d’intervention de l’avocat auprès d’un organisme public peut être analysé sous 3 grands angles :

  • La mission de conseil : La gestion des risques, la rédaction de contrats juridiques ou leurs résiliations, la gestion juridique des créances, l’aménagement urbain et l’urbanisme sont entre autres les domaines dans lesquels le conseil de l’avocat peut être sollicité par un organisme public. La prestation de conseil fournie par l’avocat à un organisme public peut porter sur une mission globale. Dans ce cas, l’acheteur public est accompagné par l’avocat tout au long de son projet. La mission de conseil peut se traduire par une assistance à la négociation ou un audit juridique.
  • Le contentieux : A la survenance d’un contentieux impliquant l’organisme public, l’avocat fait une analyse complète des risques, rend compte de cette investigation à l’acheteur public (en général l’organisme public) qui peut alors aisément en mesurer les conséquences. L’avocat accompagne l’organisme public devant les juridictions administratives et facilite le choix de la stratégie idoine (retrait de la décision, arbitrage, conciliation ou autre). Avant la phase contentieuse, l’avocat peut introduire de pertinents recours administratifs visant à la modification, au retrait ou à l’abrogation des décisions administratives. Quant arrive la phase contentieuse, l’avocat peut, en défense ou en demande, suivre le sursis à l’exécution d’un jugement, les référés (un bon moyen d’éviter les procédures classiques), le recours en excès de pouvoir ou le recours en plein contentieux.
  • Laformation : L’avocat a les compétences nécessaires pour dispenser des formations aux élus locaux, aux agents publics et aux membres des services juridiques des établissements publics afin de leur permettre d’accroître la sécurité juridique de leurs actes et décisions. Cette mission de formation peut avoir une connotation de veille juridique avec l’institution de réunions périodiques.

 

2/ Présentation des différentes procédures de marchés publics possibles et présentation du déroulement de chacune des procédures

Les marchés de services juridiques sont régis par le code des marchés publics, trouvent leur application en son article 30 (et ne sont nullement concernés par les dispositions de l’article 29). Cela dit, quel que soit le montant de ces marchés, ils peuvent être passés en procédure adaptée. Cet allègement de procédure comporte 2 restrictions pour les marchés d’un montant supérieur à 200 000 euros HT.

  • Lorsque les collectivités territoriales sont les acheteurs publics, alors les marchés doivent être attribués par une commission d’appels d’offres. En clair, il importe de lancer un appel à concurrence sur les canaux traditionnels d’annonces légales. Après les soumissions, le dépouillement et l’attribution relèvent de la compétence d’une commission d’appels d’offres.
  • Hormis les marchés publics des collectivités territoriales, les autres marchés juridiques ayant un montant supérieur à 200 000 euros HT sont soumis à l’article 85 du code des marchés publics.

3/ Les critères de choix à adopter pour choisir un avocat en droit public

3-1/Pondération des critères de choix – technique et prix

Comme pour la majorité des marchés publics, le prix et la valeur technique de l’offre constituent les principaux critères de choix.

  • Le prix : Le taux unitaire et le prix forfaitaire (journalier ou horaire) sont les principales propositions que contiennent les offres faites par les cabinets d’avocats soumissionnant aux appels d’offres de marchés publics. Le prix unitaire est calculé sur la base d’un taux horaire. Pour permettre aux candidats de fournir des prix forfaitaires correspondant effectivement aux besoins de l’organisme public, ce dernier doit fournir aux candidats un point exact de la prestation souhaitée. A noter qu’un prix bas ne signifie pas toujours que l’offre est avantageuse. Il convient de prendre aussi en compte la technicité de cette offre.
  • La valeur technique : Une grille d’analyse permet d’apprécier objectivement la technicité d’une offre. Cette grille peut tenir compte des compétences de l’équipe effectivement chargée de l’exécution de la mission, des délais de remise d’une consultation en cas d’urgence. Elle n’occulte pas la spécificité de la mission (mission de conseil ou autre). Parfois, la renommée, traduite par l’indication de l’expérience acquise et des éventuelles références (démarche validée par le Conseil d’Etat), intervient dans la détermination (ou la pondération) de la valeur technique de la mission.

3-2/ Fixez un taux horaire et proposez des études de cas pour choisir son cabinet d’avocat

La difficulté principale pour le choix d’un avocat dans le cadre d’un marché public est de bénéficier d’un cabinet compétent à des prix corrects et d’avoir l’assurance que le cabinet réalisera bien la mission dans les mêmes modalités que celle indiquées au moment de la candidature. En effet, il est important de noter que certains avocats proposent des taux horaires très bas, mais vont mettre plus d’heures pour réaliser la même mission. Cela peut s’expliquer par des profils moins expérimentés (junior)  qui mettront plus de temps pour réaliser la même mission qu’un profil plus expérimenté. (Senior ou associé).

Ainsi afin de bénéficier d’offres réellement comparables, nous préconisons que dans le cadre de la consultation, ce soit l’organisme public qui fixe le taux horaire qui sera facturé. Chaque candidat pourra alors à partir du taux horaire mentionné par l’organisme public indiquer  les moyens humains, la méthodologie et les délais qu’il mettra en œuvre pour exécuter cette mission.

En parallèle de la fixation d’un taux horaire, nous préconisons de réaliser des études de cas pour la réalisation de missions types dans lesquels chaque cabinet d’avocat devra chiffrer le nombre d’heure qu’il compte passer sur chaque mission. Cela permettra donc de comparer le coût d’intervention par mission par candidat et permettra d’avoir une base de départ pour la réalisation des missions en phase exécution. Le temps passé par mission pourra également être renseigné par les candidats dans le DPGF.

 

4/ Les pièges à éviter et les bonnes pratiques à adopter lors du choix de l’avocat

Il importe de connaître la composition de l’équipe d’exécution proposée par chaque candidat spécifiquement dans le cadre du marché publics. Comme nous l’indiquions ci-dessus, un taux unitaire bas n’est pas forcément synonyme d’une offre abordable car l’avocat peut gonfler anormalement les heures ou les jours travaillés au cours de l’exécution de la mission. Lorsque les besoins ont été clairement exprimés dans le dossier d’appel d’offres, il semble plus indiqué de privilégier le prix forfaitaire pour choisir son avocat. Par ailleurs, pour que la procédure d’appel d’offres connaisse un dénouement heureux et inattaquable juridiquement, il importe non seulement de respecter la réglementation en vigueur mais aussi de tenir compte également des dispositions déontologiques de la profession.En la matière, l’obligation du secret professionnel doit être scrupuleusement respectée par les candidats. L’indication des références doit nécessairement se faire avec l’accord effectif des concernés comme l’a indiqué le Conseil d’Etat

 

 

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